Le recours à la sous-traitance, qui se traduit par une externalisation de l’emploi, peut être potentiellement abusif et requalifié en prêt de main d’œuvre illicite, ou délit de marchandage, très lourdement sanctionnés par les articles L.8243-1 et L.1234-1 du Code du travail qui prévoient une peine de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende portée à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise à l'égard de plusieurs personnes ou à l'égard d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur.
Les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 100 000 € d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée. La juridiction peut ordonner, outre des peines complémentaires de confiscation ou d’interdiction de sous-traiter, l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l'article 131-35 du code pénal.
Pour que l'infraction de prêt de main d’œuvre puisse être caractérisée, trois conditions doivent être réunies :
- Première condition : L’absence d’un véritable contrat de sous-traitance ;
La distinction entre le prêt illicite de main d'œuvre et une opération licite de sous-traitance est particulièrement délicate.
Les juges requalifient le contrat de sous-traitance en prêt illicite de main d’œuvre :
- lorsque la mise à disposition du personnel ne se justifie pas par un savoir-faire ou une technicité spécifique,
- lorsque les salariés concernés sont sous les ordres et l’autorité de la société utilisatrice
- et que les moyens de travail ont été fournis par cette dernière. (Cassation sociale 4 mars 2020, n° 18-10.636).
Ainsi, lorsque le personnel de la société sous-traitante est utilisé comme variable d’ajustement des effectifs de la société utilisatrice, le prêt illicite de main d’œuvre sera caractérisé.
- Deuxième condition : l’emploi de personnel salarié.
Il faut que les personnes prêtées aient la qualité de salariés et non celle de travailleurs indépendants.
Cependant la Chambre Criminelle de la Cour de cassation a jugé qu’ont la qualité de salariés, les prétendus travailleurs indépendants qui se trouvaient intégrés dans un ensemble les plaçant en état de dépendance économique et de subordination juridique caractérisant l'existence de contrats de travail (Cassation criminelle 29 oct. 1985 : Bull. crim. 1985, n° 335. – Cassation criminelle 14 févr. 2006, n° 05-82.287 : JurisData n° 2006-032592)
La loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 est venue préciser que l’opération de prêt de main d’œuvre « ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition » (L. 8241-1 C. travail).
Cependant, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que dès l’instant où rien ne justifie l’externalisation de l’emploi (absence de savoir- faire spécifique de l’entreprise prêteuse, travail effectué avec le matériel et sous les ordres de la société utilisatrice, occupation d’emplois qui revenaient normalement aux salariés de l’entreprise utilisatrice), l’infraction de prêt de main d’œuvre illicite est constituée (Cassation criminelle 19 mars 2013, n° 11-86.552). (Cassation criminelle, 8 juin 2010, n° 07-87.289, P : JurisData n° 2010-011639).
En cas de dommage subi par le salarié, la qualification de prêt illicite de main d'œuvre cède à celle de marchandage, dont les peines sont identiques.
Cette infraction s'analyse en une opération illicite de prêt de main d'œuvre ayant causé un préjudice au salarié, ou orchestrée dans le but d'éluder les dispositions légales ou stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail (art. L. 8231-1 du code du travail).
Le dommage causé au salarié peut être de toute nature, comme un manque à gagner, la perte d’avantages sociaux ou le maintien dans une situation précaire, en le privant des dispositions protectrices auxquelles il peut prétendre (Cassation criminelle, 12 déc. 2017, n° 16-87.230- Cassation criminelle 30 oct. 2018, n° 17-86.601 ).
Quant à la volonté de l’employeur de se soustraire aux obligations légales ou conventionnelles, elle se déduit de la matérialité des faits, et particulièrement de la connaissance des irrégularités frappant l’organisation de l’entreprise (Cass. crim., 12 oct. 2010, n° 10-82.626 ).
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