PRÊT DE MAIN D'OEUVRE ILLICITE ET PORTAGE SALARIAL
Le délit de prêt de main-d'œuvre illicite est défini comme « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre », sauf si elle est réalisée dans le cadre des exceptions prévues par le Code du travail, notamment dans le cadre du portage salarial(art. L. 8241-1 du code du travail).
Cependant, si les conditions légales du portage salarial ne sont pas respectées, l'opération peut être requalifiée en prêt de main-d'œuvre illicite ou en marchandage.
LE DELIT DE PRÊT DE MAIN D'OEUVRE ILLICITE
Ce délit est constitué lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : l'opération est à but lucratif et a pour objet exclusif de fournir de la main-d'œuvre.
1. Le but lucratif de l'opération
Une opération de prêt de main-d'œuvre est considérée comme illicite lorsqu'elle est réalisée dans un but lucratif. Cela signifie que l'entreprise prêteuse tire un profit de l'opération, que ce soit directement ou indirectement. Le caractère lucratif de l'opération peut résulter de l'économie de charge procurée à l'entreprise utilisatrice
Le but lucratif peut également être caractérisé lorsque l'entreprise prêteuse facture à l'entreprise utilisatrice un montant supérieur aux salaires, charges sociales et frais professionnels liés à la mise à disposition des salariés. (Cassation ch. Crim. 15.09.2009 n°09-80-414)
2. Le caractère exclusif du prêt de main-d'œuvre
Outre le caractère lucratif, le second critère du prêt illicite de main-d’oeuvre visé à l'article L. 8241-1 du Code du travail est son exclusivité : menée à but lucratif, l'opération est interdite dès lors que son objet vise exclusivement un prêt de main-d'oeuvre.
Le prêt de main-d'oeuvre ne deviendra licite que s'il s'intègre dans un objet plus vaste, plus précisément s'il est la conséquence nécessaire de la réalisation d'une autre prestation. Ce qui est sanctionnée est donc l’absence de sous-traitance ou la fausse sous-traitance. (Cassation ch. Crim. 15.09.2009 n°09-80-414)
La Cour de cassation a jugé que l'entreprise utilisatrice peut être poursuivie comme coauteur du délit de prêt de main-d'œuvre illicite si elle ne vérifie pas que l'opération s'est déroulée dans des conditions régulières Cass. crim., 25 avril 1989, n° 87-81212.
Les juges utilisent la méthode du faisceau d'indices pour analyser la réalité de la situation présentée.. Ils recherchent notamment à mettre en lumière le " caractère fictif " de contrats de sous-traitance, ou le caractère illicite du montage d’opérations destinées à éluder les dispositions protectrices du code du travail. Les entreprises simulent souvent un contrat de sous-traitance afin d’échapper à la sanction pénale pour prêt illicite de main -d’ oeuvre . il appartient dès lors au tribunal de restituer sa véritable qualification à la convention passée entre le fournisseur de main -d’ oeuvre et l’entreprise pour laquelle cette main -d’ oeuvre travaille. (Cass. crim., 3 nov. 1999, n° 98-85.665 : JurisData n° 1999-004540 .- Cass. crim., 15 sept. 2009, n° 09-80.414 , JurisData n° 2009-049800 ).
Au regard de la législation du travail, et de la Jurisprudence, le contrat de sous-traitance doit avoir pour objet l’exécution d’une tâche objective nettement définie, habituellement rémunérée de façon forfaitaire, avec maintien de l’autorité du sous-traitant sur son personnel. Cass. crim., 2 juin 1981 : Bull. crim., n° 185 - Cass. crim., 7 févr. 1984 : Bull. crim., n° 46 .- Cass. crim., 21 janv. 1986 : JurisData n° 1986-700555 ;
Trois critères, qui ne sont pas cumulatifs, sont ainsi dégagés, afin de distinguer la sous-traitance véritable de la sous-traitance simulée :
- La nature de la prestation fournie. La sous-traitance suppose que l’entreprise qui fournit la main -d’oeuvre soit dotée d’un savoir-faire distinct de celui de l’entreprise bénéficiaire et utilise son propre matériel et, le cas échéant, ses propres matières premières. Constitue donc un indice de fausse sous-traitance le fait que les travailleurs " prêtés " effectuent les mêmes tâches que celles des salariés de l’entreprise utilisatrice Cass. crim., 3 nov. 1999, n° 98-85.665 : JurisData n° 1999-004540 ) ;
- Le mode de rémunération. Le sous-traitant est rémunéré par l’entreprise prestataire de service aux travaux effectués et d’une manière forfaitaire. Un paiement effectué par l’entreprise bénéficiaire en fonction des heures de travail accomplies peut donc trahir la fausse sous-traitance. (Cass. crim., 16 mai 2000, n° 99-85.485 : JurisData n° 2000-002974 ) ;
- L’encadrement des travailleurs. En principe, l’exécution du contrat de sous-traitance doit s’effectuer sous la responsabilité du prestataire de services. Une fausse sous-traitance pourra être sérieusement soupçonnée si le lien de subordination est transféré à l’entreprise bénéficiaire, « Est illicite la fourniture de main-d'œuvre par une société, dès lors que les salariés sont placés sous l'autorité de l'entreprise utilisatrice, laquelle détermine les tâches à effectuer ; que le montant des prestations est calculé en fonction du prix de la main-d'œuvre et que la société ne met en œuvre aucune technique qui lui est propre" (Cass. crim., 15 juin 1984, n° 83-94721) ( Cass. crim., 15 févr. 2011, n° 10-82.926 ).
LA REQUALIFICATION DU PORTAGE SALARIAL ILLEGAL
Le portage salarial, lorsqu'il est exercé dans les conditions légales, est exclu du champ d'application du prêt de main-d'œuvre illicite et du délit de marchandage, ainsi qu’en dispose l'article L. 1254-6 du Code du travail,
Cependant, si les conditions légales du portage salarial ne sont pas respectées, l'opération peut être requalifiée en prêt de main-d'œuvre illicite ou en marchandage.
Trois critères de requalification non cumulatifs peuvent être pris en compte par les juges :
· - L'absence de spécificité ou de savoir-faire particulier dans la prestation réalisée par le salarié porté. Les tâches éventuellement prévues ne comportent aucune spécificité, les tâches ne caractérisent pas un savoir-faire particulier de la structure de portage se rapportant à la prestation
· - L'existence d'un lien de subordination entre le salarié porté et l'entreprise cliente : Le travailleur porté réalise sa prestation sous l'autorité du client. Une prestation de services licite implique que la structure de portage reste l’employeur du salarié porté, assume le pouvoir disciplinaire, détermine les conditions de travail et fournit les moyens matériels nécessaires à l’exécution de la prestation.
· - Le caractère lucratif de l'opération, notamment si la structure de portage retient un bénéfice sur la prestation, sous une forme ou sous une autre. La rémunération n’est pas forfaitaire mais basée sur le nombre d’heures travaillées
Cass. crim. 28-10-1980 n° 79-94.543 P : Une société a été requalifiée en entreprise de travail temporaire pour avoir mis à disposition des traducteurs sous des conditions de subordination, malgré leur statut de travailleurs indépendants
Cass. crim., 8 janvier 2019, n° 17-87.246 : Une société a été condamnée pour prêt illicite de main-d'œuvre et marchandage après avoir mis à disposition des salariés auprès d'une autre entreprise sans respecter les conditions légales. Les salariés concernés étaient soumis à l'autorité de l'entreprise cliente, et l'opération avait un caractère lucratif.
Cass. crim., 17 janvier 2012, n° 11-81.669 : La Cour de cassation a écarté l'incrimination de marchandage dans le cadre du portage salarial, dès lors que les conditions légales du portage étaient respectées. Cette décision rappelle que le portage salarial, lorsqu'il est correctement encadré, ne constitue pas un prêt de main-d'œuvre illicite.
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