Un précédent article consacré à l'étendue de la sanction des clauses d'échelle mobiles excluant la réciprocité de la variation du loyer, a mis en lumière les arrêts de la Cour de cassation du 12 janvier 2022 et du 17 février 2022 énonçant le principe que "seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite" et que la mention du caractère déterminant et essentiel de la clause d’indexation au consentement du bailleur, n’est pas suffisant pour prononcer l’indivisibilité de celle-ci :
« Pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt retient que l'intention du bailleur était d'en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l'indivisibilité de celles-ci et empêchant d'opérer un choix entre elles pour n'en conserver que certaines.
En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. »
(Cour de cassation 3e Chambre civile 12 janvier 2022 N°21-11.169
et Cour de cassation 3e Chambre civile 17 février 2022 N°20-20.463)
Dans un arrêt du 16 novembre 2022, la Cour d'appel de Paris a fait application de cette jurisprudence en posant le principe que:
"L'obligation résultant de la clause d'indexation du bail en cause n'est pas indivisible au sens de l'article 1217 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 applicable en l'espèce, dès lors qu'il est matériellement possible d'appliquer l'indexation sans appliquer la clause interdisant la baisse du loyer .
Il est donc nécessaire de procéder à l'interprétation de la clause d'indexation du bail pour apprécier si l'intention des parties était d'appliquer de façon indivisible l'ensemble de cette clause.
L'affirmation de la société E.L selon laquelle l'exclusion de toute baisse de loyer aurait un caractère essentiel pour les parties ne suffit pas à démontrer l'indivisibilité de toutes les stipulations contenues dans la clause IV relative à l'indexation, contenue dans la section LOYER du contrat de vail. Or, il n'est établi, ni par la clause litigieuse, ni par un élément de preuve extrinsèque, le caractère essentiel de l'exclusion d'un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l'indexation dans la volonté des parties.
Ainsi, dès lors que la commune intention des parties a été d'assortir le bail d'une clause d'échelle mobile, seules les phrases de la clause d'indexation excluant la variation du loyer à la baisse doivent être réputées non écrites..."
(Cour d'appel PARIS Pôle 5 Chambre 3 - 16 novembre 2022 - RG N° 20/00032 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBF4G)
