LOYERS COMMERCIAUX ET CLAUSE D'INDEXATION ANNUELLE - ETENDUE DE LA SANCTION DU REPUTE NON ECRIT
L'ETENDUE DE LA SANCTION DU REPUTE NON ECRIT
Conformément au principe de la liberté contractuelle, la jurisprudence a reconnu pendant longtemps la licéité des clauses d'échelle mobile excluant la réciprocité de la variation et stipulant que le loyer ne peut être révisé qu'à la hausse: ainsi en 2013, la Cour d’Appel de PARIS considérait encore comme licite la clause d’indexation excluant toute variation à la baisse :
« La clause dite d’échelle mobile que les parties ont la faculté d’insérer dans le bail a pour objet de faire varier le loyer automatiquement en fonction d’un indice de référence et de jouer ainsi en principe tant en faveur du bailleur qu’en faveur du preneur toutes les fois qu’il peut être constaté une variation dans un sens ou dans l’autre, instituant ainsi un principe de réciprocité. La clause du bail qui prévoit de ne prendre en compte la variation de l’indice de référence qu’en cas de hausse de celui-ci est licite, mais elle demeure, malgré le défaut de réciprocité, une clause dite d’échelle mobile… »
(C.A. PARIS, Pôle 5 Ch. 3, 3 avril 2013, JurisData 2013-006386)
Mais progressivement le principe de l'équilibre des contrats a pris le pas sur celui de la liberté contractuelle de sorte que la Jurisprudence répute désormais non écrite toute clause d'indexation excluant une variation du loyer à la baisse, soit sur le fondement de l'article L.112-1 du Code monétaire et financier, soit sur le fondement de l'article L.145-39 du Code du commerce.
(C.A. PARIS, Pôle 5 Ch. 3, 12 juin 2013, N° 11/12178, JurisData 2013-013535)
(C.A. PARIS, Pôle 5, 3ème Ch., 2 juillet 2014, RG N° 12/14759)
(C.A. PARIS, Pôle 5 Ch. 3, 13 avril 2016, N° 14/06301)
(C.A. PARIS, Pôle 5 Ch. 3, 19 avril 2017, N° 15/09296)
(C.A. PARIS, Pôle 5 Ch. 3, 24 janvier 2018, N° 16/09460)
Dans ce contexte se pose le problème de l'étendue de la sanction: faut-il réputer non écrite la clause d'indexation en son entier, ou la stipulation excluant la réciprocité.
L'enjeu économique est d'importance, puisque dans le premier cas, le bailleur est privé de toute indexation de loyers, tandis que dans l'autre cas il peut ne rien avoir à rembourser pour peu qu'aucune variation des loyers à la baisse ne soit intervenue sur la période considérée.
Dans son arrêt de principe du 14 janvier 2016, la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation qui avait consacré la nullité d'une clause d'indexation excluant la réciprocité de la variation s'en était remise à l'appréciation des Juges du fond quant à l'étendue de la sanction frappant la clause en son entier.
"Attendu, d’autre part, que sans dénaturer la convention, la Cour d’Appel, qui a apprécié souverainement le caractère essentiel de l’exclusion d’un ajustement à la baisse du loyer à la soumission du loyer à l’indexation, a pu en déduire que la clause devait être, en son entier, réputée non écrite… »
(Cass. 3ème Civ., 14 janvier 2016, N° 14-24681, JurisData 2016-000240)
Elle a confirmé sa jurisprudence dans un arrêt du 10 septembre 2020.
Mais par deux arrêts rendus le 30 juin 2021, la Cour de cassation a marqué une évolution importante dans sa jurisprudence, en se fondant sur la divisibilité de la clause d'indexation pour ne réputées non écrites que les seules stipulations prohibées:
« Pour déclarer la clause d’indexation non écrite en son entier, l'arrêt, … retient que le bailleur a entendu faire de l'ensemble des dispositions de la clause d’indexation un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause.
En statuant ainsi, alors que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite, la cour d'appel a violé le texte susvisé. »
(Cour de cassation, 3e chambre civile, 30 Juin 2021 – n° 20-11.685)
Elle a confirmé sa jurisprudence aux termes de deux arrêts rendus respectivement le 12 janvier 2022 et le 17 février 2022 en énonçant que :« Pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt retient que l'intention du bailleur était d'en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l'indivisibilité de celles-ci et empêchant d'opérer un choix entre elles pour n'en conserver que certaines.
En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'indivisibilité, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. »
(Cour de cassation 3e Chambre civile 12 janvier 2022 N°21-11.169
Cour de cassation 3e Chambre civile 17 février 2022 N°20-20.463)
Nul doute que ces arrêts feront jurisprudence et que le Juge appréciera désormais l'indivisibilité de la clause d'indexation en recherchant s'il est matériellement possible d'appliquer l'indexation sans appliquer la clause interdisant l'ajustement du loyer à la baisse.
