En vertu de l’article L. 341-2 du Code de la Consommation : « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de …., couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de… je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X…, n’y satisfait pas lui-même. » »
La Cour de Cassation fait une application rigoureuse de ces dispositions en exigeant une conformité stricte des mentions manuscrites aux formules prescrites par la loi tout en admettant un tempérament, celui de l’erreur matérielle :
« Mais attendu que la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la Consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreurs matérielles… »
(Cass. Com. 5 avril 2011, N° 09-14358)
L’article L. 331-1 du Code de la Consommation, issu de l’ordonnance N° 2016-301 du 14 mars 2016 qui a abrogé pour les remplacer les dispositions des articles L. 341-2 et suivants du Code de la Consommation renforce le formalisme protecteur des cautions :
« Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de …., couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X…, n’y satisfait pas lui-même. » »
L’article L. 343-1 modifié par la loi du 21 février 2017 dispose que « Les formalités définies à l’article L. 331-1 sont prévues à peine de nullité. »
L’évolution législative démontre la continuité des exigences en matière de formalisme et la jurisprudence en tient compte même pour l’appréciation des dispositions anciennes. Une législation rigoureuse justifie d’une jurisprudence rigoureuse.
Cependant ce formalisme est réservé aux cautionnements recueillis par actes sous seing privé, et non par actes authentiques.
La cour de cassation exclut également l'application du formalisme exigé par les articles L.331-1 et suivants du Code de la consommation, aux actes sous seing privé qui ne seraient que la reconduction ou la réitération des engagements de cautionnement recueillis par acte authentique.
Dans un arrêt du 4 octobre 2017, la Première chambre civile de la Cour de Cassation a en effet considéré que l’avenant par acte sous seing privé n’avait pas à être soumis au formalisme du Code de la Consommation au motif que:
« l’étendue de l’obligation contractée par la caution dans l’acte sous seing privé comprenait le paiement du principal majoré des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard, pour un montant plafonné à 280.500 €, identique à celui figurant dans l’acte authentique, et que la prolongation du contrat de prêt pour une durée de six mois était sans incidence sur l’étendue de l’engagement de la caution, l’avenant précisant que les modifications apportées n’entrainaient aucune novation… ».
(Cass. Ch. Civ. 1, 4 octobre 2017, N° 16-22577)
Il faut préciser que les actes authentiques ne se résument pas aux actes notariés. Il faut y inclure les titres exécutoires, de sorte que l'homologation judiciaire d'une convention sous seing privé contenant un engagement de cautionnement normalement soumis au formalisme du Code de la consommation, a pour effet de lui conférer la forme authentique excluant ledit formalisme.
Il est essentiel que les cautions soient très attentives aux conditions dans lesquelles elles ont à souscrire leurs engagements.
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